問題:經常聽人講起,法律、行政法規、部門規章、規范性文件,如何辨別它們?招標投標法規體系十分龐雜,不同的法規之間,表述也有不一致,實務當中該如何正確適用?
張松偉(《中國招標》雜志社社長兼總編輯):招標投標法規體系十分龐大,有國家層面,也有地方層面的;有約束政府投資項目的,有約束國有企業的,也有約束民營資本投資的;有約束依法必須招標投標的,也有約束所有招標投標的;有約束建設工程的,也有約束貨物、服務的;有約束通信工程的,有約束水運的,也有約束公路建設的……
怎樣才能把招標投標法規真正讀懂,并靈活運用到自己的工作當中去,這是一門雖不高深但非常實用的學問。筆者結合自己十多年專注研究招標投標法規的實踐經驗,總結出了快速讀懂招標投標法規必須做好的五個方面的知識儲備。
知識儲備一:
招標投標法規體系里,四個層級之間如何適用
學習招標投標法規,首先要樹立招標投標法律法規體系的理念。
我國招標投標法規以《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)為核心和基礎,已經形成一套法律體系,在進行具體招標投標活動時,在法律的適用上要在整個體系里去尋找法條依據,避免錯誤適用。
目前,在我國可以規范和約束招標投標活動的法規,可以分為四個層級。第一層級是法律,由全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務委員會負責制定,招標投標活動高頻適用的法律是《招標投標法》和《建筑法》。第二層級是行政法規,由國務院負責制定,招標投標活動高頻適用的是《招標投標法實施條例》。第三層級是國務院部門規章,由國務院組成部門制定、以部長令的形式頒布,招標投標活動高頻適用的行政法規是國家發展改革委、住房城鄉建設部、工業和信息化部、交通運輸部、商務部、衛生健康委、水利部等相關部委發布的部門規章。第四層級是規范性文件,由各級與招標投標相關的政府部門制定的專門規范各領域、各地區招標投標活動的帶有固定文號的文件,都在各自的領域或者地區對招標投標相關當事人具有約束力,招標投標活動高頻適用的是由國家發展改革委、住房城鄉建設部、工業和信息化部、交通運輸部、商務部、衛生健康委、水利部等相關部委發布的規范性文件。
四個層級的法律法規,根據《中華人民共和國立法法》的規定,法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章;行政法規的效力高于地方性法規、規章;地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章;省、自治區、直轄市的人民政府制定的規章的效力高于本行政區域內設區的市、自治州的人民政府制定的規章;自治條例和單行條例依法對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的,在本自治地方適用自治條例和單行條例的規定;經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的,在本經濟特區適用經濟特區法規的規定;部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間具有同等效力,在各自的權限范圍內施行。同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章,特別規定與一般規定不一致的,適用特別規定;新的規定與舊的規定不一致的,適用新的規定。
知識儲備二:
招標投標法律法規體系是以不同行業和領域的規范對象為主線構建的,實際工作中應當從招標投標的細分門類里去準確適用法規
根據《招標投標法》第二條規定:“在中華人民共和國境內進行招標投標活動,適用本法?!?/p>
《招標投標法》作為招標投標領域的基本法,很多方面都是原則性的規定。具體項目在操作實務中,還需要遵從《招標投標法實施條例》以及國家發展改革委、住房城鄉建設部、工業和信息化部、交通運輸部、商務部、衛生健康委、水利部等相關部委頒布的部門規章和規范性文件。比如,房屋建筑和市政工程,要遵循住房城鄉建設部的部門規章和規范性文件;公路建設要遵循交通運輸部的部門規章和規范性文件。
知識儲備三:
適用法律法規之前,應當首先區分項目特性
招標投標法律法規對于依法必須進行招標的項目、國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目在程序和具體規定方面有更加嚴格的要求,這些要求對其他項目不是強制性要求。因此,招標投標活動在進行法律法規適用時要首先區分項目特性。
所謂項目特性是指招標項目是依法必須進行招標的項目、國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目,還是其他項目。
如何區分項目特性?主要依據為《必須招標的工程項目規定》(國家發展改革委令第16號)和《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》(發改法規規〔2018〕843號)。
招標投標法律法規里,要求最嚴格的是國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目,其次是依法必須進行招標的項目,對其他項目的要求則相對寬松。
知識儲備四:
適用法規之前,看清楚是強制性規則還是任意性規則
法規有很多條文,對于那些規范和約束招標投標活動當事人的條文,分為強制性規則和任意性規則。強制性規則又分為效力類強制性規則和管理類強制性規則。
強制性規則,在法規條文里,通常都有“應當”“禁止”“不得”等字樣。“應當”就是必須的意思,從事招投標活動的相關當事人遇到這樣的條文,都必須去履行自己的義務,也就是說,相關當事人負有“為”的義務?!敖埂薄安坏谩笔菑姆疵嫒ヒ幎ㄔ谡袠送稑嘶顒又邢嚓P當事人不能做的事情,也就是說,相關當事人負有“不為”的義務。
效力類強制性規則,是法規里不僅對責任主體的義務有強制性規定,而且對責任主體違反強制性規定,“該為不為”或者“不該為而為”,也規定了相應的法律責任。管理類強制性規則,是法規里僅對責任主體的義務有強制性規定,而對責任主體違反強制性規定,“該為不為”或者“不該為而為”,沒有規定相應的法律責任。
任意性規則,在法規條文里,通常都有“可以”字樣。責任主體在從事這些招標投標活動時,在不違背公序良俗的前提下,具有選擇權,可以按照該法條的規定去做,也可以不按照該法條的規定去做。
知識儲備五:
招標投標法規里關于期間和數字的計算問題
招標投標法規,本質上屬于民事法規范疇。因此,其中關于期間的計算適用《民法總則》《民事訴訟法》的相關規定。
《民法總則》第二百條規定:“民法所稱的期間按照公歷年、月、日、小時計算?!钡诙倭阋粭l規定:“按照年、月、日計算期間的,開始的當日不計入,自下一日開始計算。按照小時計算期間的,自法律規定或者當事人約定的時間開始計算?!钡诙倭愣l規定:“按照年、月計算期間的,到期月的對應日為期間的最后一日;沒有對應日的,月末日為期間的最后一日。”第二百零三條規定:“期間的最后一日是法定休假日的,以法定休假日結束的次日為期間的最后一日。期間的最后一日的截止時間為二十四時;有業務時間的,停止業務活動的時間為截止時間?!钡诙倭闼臈l規定:“期間的計算方法依照本法的規定,但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”
《民事訴訟法》第八十二條規定:“期間包括法定期間和人民法院指定的期間。期間以時、日、月、年計算。期間開始的時和日,不計算在期間內。期間屆滿的最后一日是節假日的,以節假日后的第一日為期間屆滿的日期。期間不包括在途時間,訴訟文書在期滿前交郵的,不算過期?!?/p>
以上計算規則,概括起來,與招標投標活動期間計算密切相關的有三條:(1)按照年、月、日計算期間的,開始的當日不計入,自下一日開始計算;(2)期間的最后一日是法定休假日的,以法定休假日結束的次日為期間的最后一日。期間的最后一日的截止時間為二十四時;有業務時間的,停止業務活動的時間為截止時間;(3)通過郵寄提交材料的,期間不包括在途時間,材料在期滿前交郵的,不算過期。
《民法總則》第二百零五條規定:“民法所稱的‘以上’‘以下’‘以內’‘屆滿’,包括本數;所稱的‘不滿’‘超過’‘以外’,不包括本數?!?/p>